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我们不是害虫！
来源:楚天律师发布时间:2006年08月09日来源:湖北忠三律师事务所 刘锟 熊庆
——论律师在ADR中的作用
劝阻诉讼吧。尽可能地说服你的邻居达成和解。向他们指出，那些名义上的胜诉者实际上往往是真正的输家--损失了诉讼费、浪费了时间。律师作为和平的缔造者，将拥有更大的机会作个好人。--亚伯拉罕·林肯
楔子——我们不是害虫！
在中国古代，“律师”一词原本为佛家语，佛教称熟知戒律，并能向人解说者为“律师”。“能否佛法所作，善能解说，是名律师。”当然，这里的“律师”与法律层面上的律师概念完全不同。由于中国古代的专制制度造成手工业、商业不发达，因而在中国当时并不具备产生职业律师的社会条件。虽然，中国古代没有形成律师和律师制度，但却存在着诉讼。适应诉讼之需要，在民间便出现了私下为当事人鸣不平、写诉状、出谋划策的人，这种人被老百姓称为“讼师”。中国人打从骨子里对“讼师”这种职业存在“歧视”。孔子曰：“巧言令色者，鲜矣仁。”意指能言善辩者，好人不多；古语有云：“听讼，吾犹人也。”意指主持审判，我也能干，审判无须专人来干，更何需讼师；“必也使无讼乎”，即由“息讼”到“无讼”，这才是中国人追求的最佳状态。
特别是当时有些讼师经常挑唆讼事，以不正当手段从中取利，或者跟官府勾结，以包打赢官司自诩，往往无中生有，虚构或者增减罪情，颠倒黑白，为当事人开脱罪状，或者诬告对方等等，因此，也常被贬称为“讼棍”。“讼棍使坏也。”
时至今日，即使社会进化到了法治思想深入人心的今天，仍然还有一些人对律师持有一种根深蒂固的偏见，认为律师都是一些无事生非的家伙。这种偏见既是自古以来中国传统文化中轻讼、厌讼心理的遗留，也是人治主义长期熏陶的结果。在现代法治社会，社会关系愈来愈多样化，社会规范也随之日趋完善和复杂，公民、法人和其他组织仅仅依靠自己的知识和能力已经难以应付越来越多的法律问题，他们需要专业人员的帮助。律师的法定职责就是根据事实和法律，向委托人提供各种法律服务，依法维护委托人的合法利益。律师的这种职业定位及其他们所发挥的社会功能显然有别于那种贪图私利、横生是非的“讼棍”。
另外，对律师持有偏见的人往往还有一种狭隘的认识，即认为律师就是“帮人打官司”的人。律师行业的确是随诉讼而产生，但却不止于诉讼。随着社会的进步、法律的完善，律师的业务范围早已有了空前的扩展。法律、规则的设定是为了定纷止争，律师和律师制度的出现同样也是为了防止和化解社会矛盾，维护和谐社会的发展。律师职业本是一个维护法律权利的社会角色，其基本功能在于通过社会主体法律权利的维护，促进社会法律秩序的稳定。
但是，律师往往并不是通过诉讼来维护社会主体的法律权利，更多的情况则是表现在诉讼之外。现代社会生活的发展促使律师日益从“法庭之王”向“全能助手”的角色转化。如何扩展律师的ADR业务，发挥律师在ADR中的作用和优势，是关系到能否维持及扩大律师在不断变化的现代社会生活中的作用和地位的问题。本文拟通过介绍ADR（即“非诉讼纠纷解决方式”）来与各位同仁共同研讨律师在ADR中是如何体现其构建和谐社会的作用。
一、ADR为何物？
（一）ADR的定义
ADR，英文全称Alternative Dispute Resolution，可以意译为“替代性（或代替性、选择性）纠纷解决方式”，亦可译为“非诉讼纠纷解决方式”或者“审判外（或诉讼外）纠纷解决方式”等。ADR概念源于美国。在美国，20世纪60年代之前人们之间各种纠纷主要通过诉讼解决。曾经有个很经典的画面来说美国人的“好讼”之风：一个当事人一走进律师的办公室，还没有开口说话，律师就声嘶力竭地喊道：“去告那家伙！” 但60年代起，美国民事、经济案件冗积现象非常严重，而美国法院每年财政拨款并无相应增长，无法扩大对案件的消化能力，最终造成了所谓的“诉讼爆炸”。在严酷的现实矛盾之下，简便、快捷、花费少且效率高的ADR方式便应运而生。
ADR原本是20世纪后三十年来逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，后来被引申为对世界各国普遍存在着的民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。美国1998年10月克林顿总统签署了《ADR法》（Alternative Dispute Resolution Act of 1998），其中对ADR的定义是：“代替性纠纷解决方式包括任何主审法官宣判以外的程序和方法，在这种程序中，通过诸如早期中立评估、调解、小型审判和仲裁等方式，中立第三方在论争中参与协助解决纠纷。”一般认为，ADR必须包含一个第三方作为中立人。然而，现实中ADR很多情况下是以促成当事人达成和解为目标的，就结果而论，属于“私了”；就方式来说，则属于ADR方式。因此，目前对ADR的研究通常也把谈判和解列入研究范围。因为ADR是一个开放性的概念，目前，国际上对ADR应包括哪些程序制度仍存在较大分歧。因此，对ADR不存在一个严密统一的定义。
（二）ADR的特征
在现代社会生活中，ADR之所以越来越受“青睐”，是因为它具有诉讼所没有的独特之处：
第一，ADR中的当事人具有高度的自主性。是否选择以ADR解决纠纷完全由当事人自行决定。
第二，ADR具有较大的灵活性。ADR种类繁多，各种方式的程序都十分灵活，几乎没有固定的模式，当事人可以视其争议的具体情况来选择合适的解决方式，有时甚至可以多次选择或者多项选择。
第三，ADR程序快捷便利，费用也较低廉。
第四，ADR是通过妥协的方式来解决纠纷，相对于对抗的方式，其效果更有利于维护双方当事人之间长久存在的经贸交往和人际关系。
第五，ADR都是非公开进行的，对于那些关注个人隐私和商业秘密的当事人具有极强的吸引力。
第六，ADR对新颖的民事纠纷具有较强的处理适应能力。对于一些新颖的民事纠纷，在法律规定相对滞后而无法解决的情况下，ADR可以提供一种或多种适应社会和科学技术发展变化的解决程序。
第七，ADR是一种开放的、发展的体系。随着社会生活的发展，纠纷也层现多样化趋势，人们将会设计出越来越多的ADR方式。
（三）ADR的类型
在美国，诸如协商（Negotiation）、调解（Mediation）、仲裁（Arbitration）、小型审判（Mini-Trial）、简易陪审(Summary Jury Trial)、事实判定（Fact-Finding）、咨询仲裁（Advisory Arbitration）和非约束性的公共援助中心程序（Non-binding Alternative Disputes Resolution Procedures of Center for Public Resources，简称CPR程序）等各种模式的ADR纷纷抢占着诉讼的“市场”。
据统计，20世纪60年代后美国90%以上的纠纷都是通过非诉讼方式解决，并且已经形成了一整套完善的纠纷解决体系，这对化解社会矛盾，定纷止争起到了不可估量的作用。曾经极力推行以司法诉讼为社会调整之最高和最佳方式的美国，在面对“诉讼爆炸”危机之后，最终采取了灵活的应变措施，以多元化的纠纷解决机制替代和补充司法的中心地位。
根据主持纠纷解决的主体（即ADR机关），我们可以将ADR分成五种类型：
第一，法院附设ADR。它不同于审判，属于非诉讼纠纷解决方式，但又与法院的诉讼程序有一种制度上的联系，如日本的民事和家事调停。
第二，国家的行政机关或准行政机关附设的ADR。例如消费者协会的调解、劳动仲裁机构等就属于这种类型。
第三，民间团体的ADR。这种类型既包括民间自发成立的纠纷解决组织，也包括由政府或司法机关或援助性质的民间纠纷解决机构，例如日本的交通事故纷争处理中心（财团法人），美国的邻里司法中心（Neighborhood Justice Center）和我国的人民调解等。
第四，由律师主持的专业咨询或法律援助性质的ADR。
第五，国际组织设立的纠纷解决机构，如WTO体系中的争端解决机构DSB（Dispute Settlement Body）等。
二、律师在ADR中的作用
作为为社会提供法律服务的执业者，律师的任务首先在于维护当事人的合法利益，这是由律师的职业属性所决定的。其次，律师还是一个社会人，他们要通过对社会主体法律权利的维护，促进社会法律秩序的稳定，进而使整个社会和谐发展。美国有一个法律谚语对律师是这样评价的：“法律是上帝，法庭是教堂，律师是牧师。”可见，律师肩负着一种社会职责。在非诉讼领域，律师的这种社会职责体现的愈来愈明显。在我国，对ADR的研究正如火如荼进行着。现在，人们开始认识到律师不但在诉讼中扮演着积极的角色，在ADR中同样发挥着重要的作用，而且ADR也给律师带来了巨大的影响。
（一）在我国，律师参与ADR的有利因素
第一，历史文化因素。ADR虽然来源于美国，但我国历史上其实早就发展出了各种非诉讼的纠纷解决方式。中国的调解制度古已有之，源远流长，曾被西方人美誉为“东方经验”。各个朝代的法令大多规定：婚姻田土、继承分家等民事纠纷要由城乡的闾老、里正等先行调解解决。任何纠纷都不得不经过民间调解而直接告官。在中国占主流的文化是儒家文化。儒家追求和谐的中庸文化。儒家文化崇尚以和为贵、以和为美，以和为善。中国历史上出现的非诉讼纠纷解决方式就是基于儒家关于“和为贵”的“无讼”思想。
儒家认为解决民事纠纷的理想方式应为一种非诉讼的礼法教化和劝导。通过宗族中品质高尚、深受众望长辈们的礼法教化，使得争议的双方在互让互谅的基础上自行解决纠纷。一个日本人就这样论述过：“比起西方人来，中国人的观念更顾及人的全部与整体。也即是说，中国人具有不把争议的标的孤立起来看而将对立的双方——有时进而涉及到周围的人们——的社会关系加以全面和总体考察的倾向；而且中国人还喜欢相对的思维方式，倾向于从对立双方的任何一侧都多少分配和承受一点损失或痛苦中找出均衡点来。”所以，中国这个“息讼”情绪极高的国度会给律师参与ADR创造一个良好的环境。
第二，现行法制因素。根据马克思主义阶级关系学说，我国将民事纠纷定性为人民内部矛盾，对其解决的方式为民间性的人民调解、仲裁等和诉讼程序中的法院调解。新中国的人民调解制度相当发达，20世纪80年代达到鼎盛时期，其年处理纠纷量是一审民事案件的17倍之多。但近几年由于社会组织结构发生了根本变化，人员的流动性、复杂性不断加剧，基层调解停留在相对萧条的状态，利用率不高。为了摆脱这种状况，2002年9月司法部和最高人民法院专门就人民调解问题召开了全国性会议，最高人民法院对人民调解协议的效力作出了专门的司法解释，司法部制定了规范人民调解工作的规章。这些举措说明了我国政府对非诉讼纠纷解决机制的高度重视。
对于律师在参与以非诉讼方式解决纠纷的过程中应当发挥一个什么作用，国家相关法律也有明确的表述。2004年最高人民法院出台的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中第三条规定：“根据民事诉讼法第八十七条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。”2006年3月中华全国律师协会制定的《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》中也指出：“律师应该以高度的社会责任感，对群体性案件给予充分重视，忠于宪法，忠于法律，忠于职守，坚持原则，尽职尽责地维护委托人的合法权益，维护法律与社会公平正义，积极参与和促成群体性案件的妥善解决，维护国家稳定，保障经济发展，促进社会和谐。律师办理群体性案件，应着力于化解矛盾纠纷，帮助争议各方选择合法、适当、平和与稳妥的争议解决路径和方式。倡导调解解决纠纷。”
第三，律师的专业因素。律师是法律之师，这是律师能参与ADR的最根本优势。不论是在诉讼中还是ADR中，法律都是纠纷解决最主要的规范。法律是当事人解决纠纷的基点，因此，哪方当事人对法律了解得越多，越确定，他们在讨价还价过程中就处于越有利的地位，他们就越可能利用这种知识来控制局面、操纵整个谈判过程。另外，不仅当事人需要律师，社会也需要律师。
社会生活中处处充斥着矛盾，律师具有经过专门的训练、教育、职业锻炼的经历，一流的逻辑思维能力，而且因为他们能够接触到社会生活的各个层面，对社会敏感问题有着客观和全面的掌握，易于充分发挥疏导和解决社会矛盾的“调节器”和“减压阀”作用。在现实生活中，律师因为其专业的优势为政府解忧解难的事例举不胜举。在北京市东城区就实施了“三所一庭”联动调解工作机制，以进一步增强调解疑难复杂纠纷的能力。其中“三所”包括司法所、派出所和律师事务所；“一庭”即法院民事审判庭。在上海也出现了“黄浦区律师为世博动迁居民当好义务法律顾问纪实”的新闻报道。可见，律师通过他们对法律精通的优势，积极参与到ADR中来化解社会矛盾，既有利于维护社会的安定和团结，同时也有利于和谐社会长治久安的发展。
（二）律师参与ADR的原则
原则一，私权自治原则。如上述ADR特征所表明的，在ADR中当事人具有高度的自主性。是否选择ADR方式解决纠纷、选择何种ADR方式解决纠纷以及是否选择律师参与到ADR中来等，都完全取决于当事人。这点与诉讼是不同的。诉讼程序遵循强制与处分原则，当事人是无法按照自己的意愿选择法官的。但是，在ADR中当事人选择律师事务所、选择律师、选择纠纷解决的程序甚至选择纠纷解决的准据法等，都是出于本人的意愿。因此，律师在参与ADR活动中应当尊重当事人这种自主处分私权的权利。
原则二，以法律为最低限度的原则。“在法律的阴影下谈判（Bargaining in the shadow of the law）”，这是美国ADR实践中的一项原则。在ADR中，当事人可以选择适应解决纠纷的规则。因此，在当事人决定适用ADR方式时，他们可能合作进行了“法律规避”，并没有适用实体法而是适用某种民间规范或者行业惯例来对权益进行处分。但即便如此，国家制定法还是通过民间规范等而隐性地发挥着作用。当事人在法律的阴影下必须时刻考虑如果本案诉诸法庭，将会得到何种裁判。也正是依赖于国家制定法的隐性存在，当事人才有一个基点进行讨价还价。
原则三，保密原则。ADR原则上是不公开进行的，通俗点说就是我们常说的“私了”，因此一些涉及隐私权和商业秘密的纠纷通常会选择ADR方式解决。当事人基于对律师的信赖，将关系自己生命、自由、名誉或财产等权利的事务委托于律师，律师就负有为当事人保守秘密的义务。我国现行的《律师法》第三十三条就规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。而在此次的《律师法》修改草案中，除了保留律师执业保密的规定外，更是开创先河地规定了律师的免证权：“律师对执业过程中知悉的不利于委托人的事实，无检举、作证的义务。”因此，律师在参与ADR活动中应当更加重视其保密的义务。
原则四，灵活创新原则。ADR是一个灵活的体系。当事人根据自己的意愿可以选择适用或者不适用ADR方式解决纠纷，可以选择适应这种ADR方式或者选择那种ADR方式来解决纠纷，当然也可以进行多项选择。律师在这个时候，就应该利用自己的专业优势建议当事人合理灵活地进行选择。另外，ADR也是一个开放性的体系。在社会生活丰富多彩的今天，社会矛盾也是层出不穷，人们可以根据自己的经历实践设计出各种各样ADR方式来解决纠纷。律师作为一个专业人士也应当参与到这种创新活动中来，积极设计更合理更灵活的ADR方式，及时有效地化解社会矛盾，为构建和谐社会奉献自己的力量。
（三）律师在ADR中的地位
律师参与ADR一般可以分为以下有三种情况：
第一，作为当事人的决策参谋。由于ADR充分体现当事人的自治权，而且程序简便灵活，当事人往往会亲自参与其中。但是实际参与是一回事，能否在ADR中占据有利位置以取得最佳解决效果则是另一回事。因此，明智和有经验的当事人都愿意向律师咨询，聘请律师作为其助手，共同参与谈判、调解等活动。律师受聘于当事人，从当事人的角度考虑问题，更易于取得当事人的信任。因此，其提出的意见或者方案也容易被当事人接受。这也是目前律师参与ADR的最主要形式。
第二，作为当事人的代理人。在需要运用策略或者专门谈判技能的场合，当事人可能难以很好的把握。此时，当事人也倾向于委托律师作为其代理人，全权处理自己的事务。律师自主运用自身的技能，也可以为当事人争取最佳的解决效果。与代理诉讼不同，律师代理参与ADR一般都要求比在诉讼中具有更大的权限，即要求“特别代理”或者“全权代理”，这也就要求当事人要给予律师更多的信任。
第三，作为ADR主持者。从一个角度来讲，律师是最佳的“中立人”。在实质公平的前提下，律师综合考虑各方面价值因素（情、理、法），提出灵活合理的纠纷解决方案，协调当事人的利益冲突，有利于纠纷地顺利解决。有人就论述过：“律师主持ADR能充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷解决中的有效作用。”但现实中却存在一个问题，由于传统律师职业形象是忠实于一方当事人的利益，故能否取得双方当事人共同的信任是律师在ADR中作为主持者的一个关键因素。
（四）律师参与ADR的作用及ADR带给律师的影响
通过以上对ADR的介绍、律师参与ADR应当遵循的原则及律师在ADR中的地位，我们可以知道，作为“法律之师”，律师在ADR中可以更好地发挥ADR的优势，例如灵活简便地解决纠纷、合理分配司法资源、降低纠纷解决成本、提高解决纠纷的效率、促成当事人合意解决纠纷及化解矛盾等等。与之同时，ADR也给律师带来了巨大的影响。
首先，ADR扩大了律师的业务。随着现代社会经济生活的变化发展，律师的地位变得越来越重要。ADR的广泛适应，使得律师的业务范围进一步扩大。传统的诉讼业务在律师总体业务中的中心地位已经越来越偏离。有的律师甚至根本就不涉及诉讼业务，专心专意地办理非诉讼业务。在美国，ADR已经成为律师工作的新领域。而且在ADR中，根据律师的地位不同，其享有的权利和行使权利的方式多种多样，如代理和解、为当事人起草仲裁申请书、主持调解等等，不胜枚举。
其次，ADR提升了律师的社会形象。律师的首要职责就是维护当事人的合法权益。但有时候有的律师往往过于偏向当事人的权益（甚至还包括非法的），带上了商业面孔的律师，其心中的宗旨就不再是“公平正义”而是“利益”了。因此，律师往往会被老百姓评价为 “拿人钱财，替人消灾”的诉棍，“伶牙俐齿，颠倒是非”的伪君子，“丧失立场，助长腐败”的罪魁等等。江平教授说过：“律师的形象在社会上现在是每况愈下的，并不是呈上升的趋势。”但是，在ADR中律师想到更多的可能是如何用最佳的方式来化解双方当事人的矛盾，让大家“心平气和”地解决纠纷。因此，律师会在双方利益的权衡中找一个平衡点（往往这也是达到正义之点），使得大家都能够接受这个结果。正如有人评价道：“在诉讼中律师的角色更为独立和突出，在ADR中却相对柔和。作为一名试图息事宁人的调解人，ADR中的律师或许可以为以往一些人心目中律师是‘讼棍’的形象正名。”
再次，ADR赋予了律师在法律共同体中更多的功能，巩固了其地位。在当代法官、检察官、律师的法律共同体建设过程中，律师的地位始终是缺失的一环。有的学者甚至说律师已经步入弱势群体的行列，亟需保护。当人们谈及“法律人”、谈及“公正”的时候，想起的往往是法官、检察官，而没有律师。在ADR中，律师享有更多的权利，涉及的范围遍及社会生活的方方面面，其作用和影响之大，前所未有。可以说，ADR使得律师不再是被“遗忘”的“法律人”。它在完善法官、检察官、律师三者同体系，互相制约、互相监督方面具有重要的意义。
最后，ADR对律师提出了更高的要求。ADR业务领域构成广泛，是一种综合性、专业性和实践性都很强得工作。它不仅需要律师具有深厚的法律专业知识，还要求律师掌握其他相关专业的知识，如金融、证券、房地产、知识产权、国际贸易等等。光有理论知识也不能胜任ADR业务，律师还需要具有丰富得实践经验，才能得到当事人的充分信赖。因此，ADR是对律师综合素质和综合能力全方面的检验。
三、结语
曾在网上看到一篇文章，题名《“好律师”的标准》，很是吸引人。有好律师，当然就有坏律师。“好”和“坏”都是在老百姓心中的那杆称中称出来的。文中，作者开章名义将“好律师”的标准总结为八个字：厚德载物，理致人和。可见，在老百姓心中，处理法律纠纷的目的不是“打官司”，而是要取得最大利益化，要有利于自己的人文生存环境，即使自己作出妥协也在所不顾。老百姓心中的“好律师”就是用“理”致“人和”，以顺万事。
也就是说，好律师应该通过法律手段，以理服人，最大限度地实现当事人的利益，促使双方当事人到达“和”的境界，构建整体的和谐状态。ADR就给了律师这么一个机会，一个做“好人”的机会。
鉴于我国对ADR研究还在起步阶段，ADR在中国的实践也不如美国那么普遍，本文仅作抛砖引玉之用，期盼与各位同仁能进一步深入相关问题，探讨律师在我国构建和谐社会过程中的地位和作用。
参考文献
【1】范愉著：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版。
【2】石毅主编：《中外律师制度综观》，群众出版社2000年版。
【3】【日】滋贺秀三著，王亚新译：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版。
【4】苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。
【5】杜闻：《论ADR对重塑我国非诉讼纠纷解决体系的意义》，载《政法论坛》2003年6月。
【6】刘美蓉：《律师与ADR探析》，载《云南公安高等专科学校学报》2002年第2期。
【7】胡学军：《论我国的ADR及律师的作用》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2002年12月。
【8】《百名律师情系世博动迁 黄浦区律师为世博动迁居民当好义务法律顾问纪实》，www.justice.gov.cn（上海司法行政）2006年3月14日。
【9】《法官律师调解员联手调解复杂纠纷》，《北京晚报》2006年6月15日。
【10】《“好律师”的标准》，中国律师网，2005年11月10日。
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